Dekonstruktion des Rechts

Das Justizdispositiv herrscht nicht durch blanke Gewalt. Dennoch läßt es sich als Teil des Krieges verstehen, der die Geschichte der Gesellschaft begleitet (Foucault 1986). Die historische Wirkung des Rechtszeichens auf Sender und Empfänger wird von Michel Foucault in zweierlei Weise bestimmt: "Schematisch: binden und blenden, Unterjochen durch Geltendmachen von Verpflichtungen und durch Intensivierung des Machtglanzes". Beide Aspekte sind als Bindung des Richters ans Gesetz bzw. als Austrahlungswirkung der Grundrechte unmittelbar dogmatisiert worden (Rodingen 1977, 76). "In den indoeuropäischen Systemen der Machtpräsentation gibt es immer diese zwei miteinander verbundenen Seiten: den rechtlichen Aspekt - die Macht verbindet, sie verbindet durch die Verpflichtung, durch den Eid, durch das Engagement, sie verbindet durch das Gesetz; und andererseits hat die Macht eine magische Wirksamkeit - die Macht verblüfft, die Macht versteinert" (Foucault 1986, 31f). Die vermeintlichen juristischen Bindungen in ihrer Machart zu entblößen, ist Gegenstand der Dekonstruktion des Rechts.

Richterliche Bindungen haben Juristen, die sich mit der juristischen Semantik beschäftigt haben, am meisten interessiert (Clauss 1963, Horn 1966, Lampe 1970). Daß Richter gebunden seien, ist eine ehrwürdige, aufklärerische Meinung. Es war Montesquieu, der von den Richtern sagte, sie seien "lediglich der Mund, der den Wortlaut des Gesetzes spricht, Wesen ohne Seele gleichsam, die weder die Stärke noch die Strenge des Gesetzes mäßigen können" (Montesquieu 1759, 221). Das Urteil sollte - wie Montesquieu im gleichen Zusammenhang sagt - "nie mehr als ein genauer Gesetzestext" sein. Der Gesetzestext kommt durch den Richter als Medium zum Ausdruck (Christensen 1989b). Den "Spruch" des Gerichts entlehnen wir bis heute aus dieser Vorstellungswelt. Während Clauss (1963 und 1970) wie Lampe (1970) eher konservativ mit diesen Vorstellungen umgingen, war Horn (1966) der erste deutsche Jurist, der sie im Rahmen der gerade neu entstehenden Rechtstheorie attackiert und problematisiert hat. Seine These, das Rechtsverhältnis sei "das Denkmodell einer in entwickelten Kommunikationssystemen in differenzierter Weise bestimmten imperativen Kommunikationssituation" (Horn 1966, 147), blieb weithin unverstanden, war noch ohne Bezug auf die gleichzeitigen Arbeiten von Foucault (1966) und Derrida (1966) formuliert und galt als Außenansicht einer intern anders funktionierenden Rechtsdisziplin. In einer aufgeklärten Theorie der juristischen Argumentation, wie sie Alexy (1978) vorgelegt hat, spielt die Bindung an Zeichen eine latente, aber nicht aktuell brisante Rolle. Das aktuelle Interesse gilt einer an Grundrechten orientierten Wertediskussion (Alexy 1986).

Angriffe gegen die Gesetzesbindung durch deutsche Juristen (Rodingen 1977, 73f) sind die Ausnahme geblieben. Sie führen zur disziplininternen Isolation. Die juristische Topik, die im Verdacht stand, die Gesetzesbindung aufzukündigen, ist von Theodor Viehweg (1974, 111-119) um eine semiotische Begründung erweitert worden. Gleichwohl wirkt die Demonstration des juristischen Sprachspiels durch Juristen - wie sie sich bei Struck (1972) und Grasnick (1991) findet - immer noch als randständige und gelegentlich gefährliche Theorie. Das juristische Sprachspiel ist aufgrund schulenbildender Arbeiten von Friedrich Müller (1984) über "Strukturierende Rechtslehre" in eine Form der "Rechtslinguistik" (Müller 1989) überführt worden, die das alte Verständnis von Gesetzesbindung radikal beseitigen will. Die Strukturierung soll den Prozeß der Erzeugung rechtlichen Sinns zunächst einmal diskutierbar und insofern auch öffentlich darstellbar machen. Die programmatische Frage Was heißt Gesetzesbindung? (Christensen 1989a) wird dabei zunächst negativ beantwortet. Der Sinn bleibe offen; wenn nicht jemand den Text an jemanden adressiere, könne kein Gesetz aus sich heraus binden, weshalb die Rechtsdoktrin sich mit dem "Gesetzgeber" als Sender behilft. Das Scheitern der überkommenen Methodenlehre sieht Christensen (1989a, 86ff) in dem Befund beschlossen, daß die Gerichte sich zu einer Bindung an den Inhalt des Gesetzes bekennen, obwohl sie tatsächlich etwas anderes tun und - sprachwissenschaftlich gesehen - auch tun müssen. Deshalb ist neu zu bestimmen, wie "Recht als Text" (Busse 1992) funktioniert. "Semantik" sieht Busse (1993, 251ff) in der gegenwärtigen rechtstheoretischen Diskussion nicht als eigene semiotische Dimension neben Syntaktik und Pragmatik an. Vielmehr erscheint ihm Pragmatik in nicht verdinglichender Form erst dann möglich, wenn der Werkzeugcharakter der Bedeutung, wie er in der Diskussion über Recht und Sprache auftaucht, überwunden und aufgegeben wird. Diese rechtslinguistisch vorgetragenen Freiheiten führen zu einem anderen Verständnis der juristischen Arbeit selbst, zur Aufsplitterung der Semantik im "Kampf ums Recht", wie ihn einst Jhering (1872) diagnostizierte.

Die Formel vom "semantischen Kampf" ist nur verständlich, wenn man mit den Kritikern der alten Bindungslehre erkannt hat, daß die Bedeutung des gesetzlichen Ausdrucks nicht festgelegt ist und Kontexte den Rechtstext bestimmen. Gegenstand der Bindung ist zwar nach wie vor der "Text als Zeichenfolge", wenn man aber die Fiktion einer objektiv vorgegebenen Bedeutung aufgegeben habe, "kann dieser Normtext in seiner Funktion als Durchzugsgebiet für konkurrierende Interpretationen erkannt werden" (Christensen 1989b, 255f). Insofern wird das Verständnis des Codes als eines Zuordnungsinstruments zwischen Bezeichnetem und Bezeichnendem laufend verändert, und es kündigt sich das neue semiotische Verständnis an, wonach Bedeutungen nicht instrumentell angebbar sind, sondern sich nur aus Positionen im "Spiel der Differenzen" (Derrida 1986, 66) ergeben, aus einem fortlaufenden Zeichenbildungsprozeß also, in dem sich die Anwendungsregel aus dem Prozeß der Anwendung ergibt und "Regel" im alten Sinne kaum noch genannt werden kann. Nachdem sich die Bedeutung auf der einen Seite des Zeichens verflüchtigt, löst sich auf der anderen Seite auch die Relation zwischen "Benutzern" von Zeichen und ihren "Empfängern" langsam auf. Die Subjekt-Objekt-Differenz verschwindet zugunsten eines Prozesses von Selbst- und Fremdbeobachtung. Der "Gesetzgeber" als Sender ist ebenso eine Fiktion wie der "Staatsbürger" als Adressat des gegebenen Rechts (Müller, Christensen und Sokolowski 1997, 166ff). Eine so fragmentierte Rechtslehre wird gelegentlich "postmodern" genannt (Douzinas und Warrington 1994; Ladeur 1995; Minda 1995), womit manche Juristen das Problem erledigt glauben. Ihnen gilt die postmoderne Rechtstheorie als normauflösend und damit dem Gegenstand "Recht" der Rechtswissenschaft unangemessen. Dabei hat erst ein radikales Normverständnis, die Wiedereinführung des unbedingten Sollens in ein sich wissenschaftlich gebendes Recht, zu diesem Theorienstand am Ende des Jahrhunderts geführt (Minda 1995, 247ff).

Gerechtigkeit als Dekonstruktion bildet die Verbindung zwischen Lyotards Gesetzesbegriff und der Rechtskonzeption von Jacques Derrida. Sie besteht seit einer Konferenz zum Thema "Comment juger", an der im Jahre 1982 in Cérisy-la-Salle neben Lyotard und Derrida auch die Philosophen Jean-Luc Nancy, Vincent Descombes, Garbis Kortian und Philippe Lacoue-Labarthe teilgenommen haben. Neu gestellt wurde die Kantische Frage nach der praktischen Urteilskraft in einem Zeitalter, in dem sich das Gesetz, nach dem zu urteilen wäre, erst im Augenblick des Urteils ereignet und nach einer nicht vorgefertigten Regel, aber doch rechtlich vernünftig anzuwenden ist (Nancy 1987, 10f). Die dafür notwendige "prudence" des Rechts bestehe in der Tugend, sich an Namen zu orientieren, deren Gegenstandsbezug verhüllt bleibt (Lacoue-Labarthe 1987, 187ff). Das Urteil ist deshalb immer schon vor dem Urteil "da", le jugement est "préjugé" - eine Prädikation, die Derrida ausdrücklich als unübersetzbar bezeichnet (Derrida 1987, 90), weil sie die Form des Attributs und des Nomens zugleich enthält. Sie bezeichnet die Vorurteile, die in ein Urteil eingehen oder jemanden voreingenommen machen (prévenus), der angeklagt wird (être prévenu), und er bezeichnet die präjudizierten Wesen (êtres préjugés) selbst. Mit diesem Ansatz liest Derrida Kafkas Parabel Vor dem Gesetz als Erzählung über eine Erzählung, die den Leser vor dem Gesetz läßt (1992, 78). Das zentrale Zeichen des Rechts hat dann zwar einen Namen - Au juste, dem Lyotard (1979) bereits einen Dialog gewidmet hat, auf den sich wiederum Derrida (1987, 107 = 1992, 44) bezieht - , dieser Name ist aber leer. Er muß von den je konkreten Inhalten der Jurisprudenz entleert werden, um Gerechtigkeit werden zu können.

Die Leseoperation, die der Dekonstruktion zugrundeliegt, hat Derrida 1989 in seiner keynote address an die Conference of Critical Legal Studies der Cardozo Law School vorgeführt; sie kulminiert in der Behauptung "La déconstruction est la justice" (Derrida 1994, 34 = 1991, 30). Der Ort für solche Leseübungen ist von Derrida (1974) in einem hermetischen Text unter dem Titel Glas so plaziert, daß die akademische Rechtstheorie davon keine Kenntnis nehmen konnte und mußte (Seibert 1996a, 114f). Während Glas die "Totenglocke für Hegel" (in einer semantischen Deutung des Titels) läutet, wird die Schrift dort in dreierlei Formen privilegiert und (auch) am Hegelschen Rechtstext exerziert, nämlich: (1) durch die buchstäbliche Entfernung und inhaltliche Entfremdung des Lesers vom Text (Glas stellt zwei Textkolumnen nebeneinander und gegeneinander, die wie ein Paragraph des Gesetzes neben dem Fall stehen), (2) durch die Ausbeutung und das Hervorlocken begrifflicher Gegensätze, die man nicht sofort erkennt (Glas argumentiert von den Rändern her, so wie der Fall das Gesetz vom Rand her erschließen muß), und (3) schließlich durch das Interesse für das scheinbar Abseitige, Marginale, inhaltlich nicht Privilegierte, aus dem doch der Weg zum Mittelpunkt gesucht wird (so wie das Recht von der Abweichung den Weg zum Mittelpunkt der Sittlichkeit finden muß (Derrida 1974, 135-153). Diese Arbeit der Aufpfropfung von Texten, der Ausbeutung von Gegensätzen und der Marginalisierung des Zentrums überträgt Derrida später (1991 = 1994) auf die Rechtsprechung, die drei Axiomen genügen solle, um vom Recht sprechen zu können: (1) Recht müsse neben der juristischen Regelbildung stehen und unmittelbar durch den Fall als "fresh judgment" gegeben werden; (2) die Rechtsentscheidung werde heimgesucht "durch das Unentscheidbare", das eben dadurch entstehe, daß nicht einfach eine Regel angewendet werde, die schon vor der Entscheidung vorhanden ist; (3) schließlich solle jetzt und dringlich sofort entscheiden werden, aber wiederum nicht "in der Nacht des Nicht-Wissens und der Nicht-Regelung" (1991, 54), denn - parodiert Derrida die Justiz - "La justice, y a qu´ça de vrai" (1994, 60): Nichts ist so wahr wie die Gerechtigkeit (und mit ihr die Justiz). Die von Derrida (1991) so bezeichneten Aporien machen es also unmöglich, dem Rechtszeichen mit dem Namen "Gerechtigkeit" einen definierten, wirklichen und juristischen Inhalt zu geben. Vielmehr kann das Zeichen des Rechts als Rechtszeichen erst in der nachträglichen semiotischen Lektüre dekonstruiert werden (Seibert 1996b). Die Gerechtigkeit ist Dekonstruktion. Daß ein solcher Ansatz für den Normdiskurs fremd erscheint, braucht nicht betont zu werden. Schulz (1998, 93) kritisiert ihn unter juristischer Perspektive, indem er das Peircesche Zeichenmodell zugrundelegt: Mit dem Interpretanten schwinde das mögliche Objekt der juristischen Urteilskraft. Wie Derrida in den Normdiskurs übersetzt werden kann, hat Haverkamp (1994) in einer erweiterten deutschen Ausgabe der Tagungsbeiträge im Anschluß an Derridas keynote address dokumentiert, wobei die Tagungsorganisatorin Drucilla Cornell in ihrem Beitrag Vom Leuchtturm her: Das Erlösungsversprechen und die Möglichkeit der Auslegung des Rechts die kantische These vom Geschichtszeichen wieder aufnimmt: Das Recht sei ein Zeichen, das "als präskriptives Gebot in Richtung Zukunft" verweist (Cornell 1994, 80). Die Gegenthese von Samuel Weber über das notwendige, zukünftige Scheitern des Rechts kommentiert Judith Butler mit der zeitgenössisch nicht beantwortbaren Frage: "Kann das Recht sein 'Mißlingen' antizipieren? Muß es sein Mißlingen in einer Art Wachsamkeit im Blick behalten, oder ist diese Projektion der Zukunft nicht stets bereits vom zeitlichen Wechsel unterminiert, der den eigenen Anspruch des Rechts auf zeitliche Beständigkeit errichtet und unmöglich macht?" (Haverkamp 1996, 137f). Die Dekonstruktion betont in zuvor nicht üblicher Weise den zeitlichen Aspekt der Konstitution juristischer Zeichenketten mit der Folge, daß eine einheitliche Darstellung des Rechtszeichens als unmöglich erscheint.

Der Glanz der Verfassung erleuchtet am Ende die unbefriedigenden Antworten auf alle Fragen nach dem Rechtszeichen. Die Dekonstruktion der Textarbeit scheint den Rechtstext zu relativieren, während gleichzeitig eine linguistisch angeleitete Strukturierung dem Rechtstext neue Aufgaben zuweist. Mit einer gewissen Überraschung ist dabei zu vermerken, daß die Magie des Rechtszeichens weiter wirkt (Lachmayer 1988), und zwar gegenwärtig über die von Derrida (1984) freigelegte Erklärungsfiktion der Verfassung, die von Philosophen wie Lyotard (1983, 209ff) oder Habermas (1992, 151ff), von Juristen wie Müller (1984) und Alexy (1986) bis hin zu Rechts- und Justizkritikern wie Milovanovic (1992, 243ff) und Kennedy (1997, 324ff) als Thema behandelt und als Wert geschätzt wird, auch wenn der Zugriff auf mögliche Verfassungsinhalte nicht vergleichbar erscheint. Das gerade macht den gegenwärtigen Glanz des Rechtszeichens aus. Es wird offen als Signifikant mit mehreren möglichen Signifikaten vorgestellt (Rosenfeld 1998). Anders als in der Juristenfakultät zu Bologna erscheinen Verfeinerung und Systembildung zweitrangig. Aber es sind nach wie vor Texte, die am Anfang gesellschaftlicher Umbrüche stehen. In dem Maße, in dem plurale Antworten auf drängende Fragen gegeben werden, verlagert sich das Interesse von den möglichen Antworten auf den Verfassungsgehalt der Fragestellung. Der amerikanische Rechtstheoretiker Ronald Dworkin gründet die moralischen Fragen des Rechts auf das Konzept der Bürger- und Menschenrechte und hat damit einen Glanz erzeugt, den spezialgesetzliche Arbeit derzeit nicht entfalten kann. Gegen den üblichen Angriff auf die "Vagheit" von Verfassungsartikeln verteidigt Dworkin die notwendige Differenz zwischen Rechtsbegriff (concept) und regelgeleitetem Rechtsprogramm (conception), die er an einem zentralen Topos wie "Fairness" verdeutlicht: "When I appeal to the concept of fairness I appeal to what fairness means, and I give my views on that issue no special standing. When I lay down a conception of fairness, I lay down what I mean by fairness, and my view is therefore the heart of the matter. When I appeal to fairness, I pose a moral issue; when I lay down my conception of fairness I try to answer it" (Dworkin 1977, 135). Erst eine solche Differenz mache es möglich, dem Supreme Court die Frage vorzulegen, ob der Vollzug der Todesstrafe eine grausame und unübliche Strafart sei, obwohl die Todesstrafe nach dem Rechtsprogramm der Verfassungsväter zu den selbstverständlichen Sanktionen gehörte. "Verfassunggebende Gewalt" - bestimmt Müller (1995, 19) - einerseits als "Normativität im inhaltsreichen Sinn, die aber, als Normativität, andererseits nicht direkt-faktisch, sondern nur indirekt-maßstäblich gemeint sein kann ...". Die Beschreibung dessen, was Recht gerade sei, und der Maßstab dafür, was es sein solle, geraten damit in eine zirkelhafte Bewegung.