Diskurs

Der juristische Diskurs wird durch organisiertes Wissen konstituiert und durch Einbeziehung und Ausschließung möglicher Beteiligter kontrolliert. Damit erweist sich die Jurisprudenz als Disziplin im Sinne von Foucault (1971, 32f), in der nicht nur die Summe dessen tradiert wird, was hinsichtlich einer bestimmten Sache ausgesagt werden kann, sondern gleichzeitig auch die Gesamtheit der Formations-, Kohärenz- und Kontextregeln beachtet werden muß. Die "herrschende Meinung" mag sich später als "unwahr" erweisen, sie herrscht gleichwohl als formierter Kommentar der legitimierten Sprecher in einem ausgewählten Feld, zu dem nicht jeder Zugang hat.

Geheimnis und Verkündung ergänzen sich in vormodernen Rechtsordnungen. Nur der König weiß, was gerecht ist, und er behält das für sich, bis ein Urteil in seinem Namen verkündet wird. Der Zugang zum Recht blieb vormodern verhüllt, während Tabubereiche deutlich gekennzeichnet werden. Modernität hat der Rechtsdiskurs in dem Maße gewonnen, in dem jedenfalls Gesetzbücher mit den wichtigsten rituellen Formeln öffentlich bekanntgemacht worden sind. Es scheint nun so zu sein, daß man den veröffentlichten Rechtstext - sei er in Form des Gesetzes, der Fallsammlung oder der Verordnungs- und Erlaßlage gestaltet - nur kennen müsse. Dabei kann der verhüllte Charakter des Rechtsdiskurses im öffentlichen Akt der Verkündung am besten erkannt werden. Verkündet wird nur der sogenannte "Tenor" einer Entscheidung. Er besteht in einer Anweisung an die Parteien und wurde grundsätzlich mündlich mitgeteilt (Forsthoff 1940, 6f). Die davon getrennten Gründe werden nicht mitverkündet, aber schriftlich bekanntgemacht. Begründet wird der Tenor unter Bezugnahme auf andere Texte, vorzugsweise des Gesetzes. Das Signifikat des verkündeten Zeichens wird damit zu einer eigenen wiederum deutbaren Signifikantenkette. Was diese bedeutet, soll die wissenschaftliche Lehre in Fallvergleich, Kommentar und Doktrinbildung mitteilen. Deren Zeichenketten können aber nicht mehr verkündet, sondern nur im Rahmen der Disziplin empfangen und von Rechtskundigen konsentiert oder abgelehnt werden. Das ergibt sich nicht aus Vorschriften, sondern aus der Empirie des Zeichenprozesses selbst, der in seinem inneren, entscheidenden Bereich von auch wieder ausdrücklich so genannten Geheimnissen durchsetzt ist: dem richterlichen Beratungsgeheimnis, dem anwaltlichen Mandatsgeheimnis, dem öffentlich-rechtlichen Datenschutz, dem gerichtlichen Persönlichkeitsschutz, dem Bank-, Steuer- oder Sozialgeheimnis. Wer - ohne beteiligt zu sein - Auskünfte über Beteiligte erhalten und auswerten will, trifft auf Geheimnisse. Man erfährt nicht, was man wissen will, weil das Rechtszeichen nicht mit einem bestimmten Inhalt versehen werden kann. Geheimnisse bewahren die Kommunikation unter den Mitgliedern eines Gerichts oder zwischen Anwalt und Mandant vor der Offenbarung, daß in der Empirie des Rechts möglicherweise nicht Rechtsregeln, sondern Strategien eine Rolle spielen. Da mögen Vorurteile herrschen, da mag sogar getäuscht und gelogen werden. Sieht man das empirische Recht aus der Nähe, erkennt man je nach Perspektive nicht Gerechtigkeit, sondern Karriere, Intrige oder Überheblichkeit. Dementsprechend wird kontrolliert, wer näheren Zutritt zum inneren Geheimnis des Rechts erhält. Das sind traditionell immer nur wenige Personen.

Doktrinbildung und Argumentation beherrschen die Produktion des Rechtswissens. Den Recht Suchenden werden bestimmte Sprechweisen auferlegt, und gleichzeitig wird verhindert, daß jedermann Zugang zum Rechtsdiskurs hat (Foucault 1971, 38f). Das geschieht allgemein bereits durch die Herausbildung einer Rechtsdisziplin und eines Juristenstandes, dem durch die Pflege gelehrter Sätze (Doktrinen) die Theoretisierung der Rechtspraxis gelungen ist (Dubischar 1978). Insofern unterscheidet sich der Rechts-diskurs semiotisch zum Beispiel vom pädagogischen Diskurs, der gelehrte, praktisch wirksame Doktrinbildung nicht auf den Stand der Lehrer und Pädagogen hat beschränken können, und eifert der Arzt-Patienten-Beziehung nach, in der historisch zuerst eine Übersetzung der Krankheit in die ausgewählte Sprache des Arztes in der Anamnese verlangt und damit dogmatisiert worden ist; der Arzt klassifiziert wie der Jurist die beobachteten Symptome in von ihm formulierten "Fällen" (Foucault 1963, 102ff). Juristische Doktrinen sind ein Erzeugnis einer Rechtswissenschaft, die Ballweg (1970, 118) "Jurisprudenz" nennt, weil sie vor allem fallbezogene Interessen verfolgt. Prudentiell wird dabei deutlich, wie sich juristische Zeichenketten bilden, aufgrund disponibler Interpretationsmacht verbreiten und Legitimation in Meinungen suchen, die alle oder möglichst viele teilen. Das geschieht modern durch juristische Argumentation. Doktrinen können überhaupt nur argumentativ erzeugt und gestützt werden, denn die Oberfläche des Gesetzes wird durch Doktrinbildung verändert. Signifikant für ein Argument ist der gesetzlich beschlossene und verkündete Satz nur insofern, als an ihn anzuknüpfen ist. Er wird syntaktisch mit anderen Sätzen verknüpft, und die Zeichenketten lassen sich dann semantisch so in das Rechtszeichen einstellen, daß der ursprüngliche Sinn unmerklich und doch vollständig verändert wirkt. Auch für Juristen haben solche doktrinären Veränderungen zur Folge, daß sich nur noch bedingt erwarten (und lernen) läßt, was in Zukunft Recht sein wird. Niemand weiß, ob ein gelernter Satz oder eine bestehende Kasuistik den zukünftigen Erfolg noch garantieren, wenn der Fall argumentativ "neu" erscheint; und was "neu" ist, bestimmt allein die juristische Zunft. Sie wird zu einer effektiven Zugangskontrolle.

Das Drei-Personen-Modell bestimmt den Kern der Diskursordnung. Recht sprechen darf seit jeher nur, wer dazu auserwählt worden ist. Wenn nicht der Machthaber selbst Recht spricht, wird dieser Zeichenprozeß auf eine von ihm ausgewählte Nobilität oder auf durch Ausbildung qualifizierte Richter übertragen (Schild 1980, 125f; Holtwick-Mainzer 1985, 145f). Die richterliche Rechtsprechung wird in allen Formen beschränkt durch ein Netzwerk von Texten und Kommentaren. Zugelassen zum Rechtsdiskurs wird nur, wer die Macht der gesetzten Worte im Rahmen einer langjährigen Ausbildung an dogmatisierten Texten durch dazu berufene Personen anerkannt hat. Rituellen Abschluß findet die Zugangskontrolle sowohl für die Rolle des Richters wie für die des Anwalts in der Vereidigung. Die äußere Form für den Diskurs gibt ein Verfahren ab, in dem die Positionen von Sender und Empfänger einerseits, von Gericht und Beteiligten andererseits institutionalisiert sind (Wolter 1994, 89ff). Der Kläger, Ankläger, Anspruchsteller oder Beschwerdeführer wird zum Sender einer Botschaft, zu der nach festgelegten Regeln der Darlegung wie des Beweises vorgetragen werden muß, nämlich grundsätzlich hinsichtlich der für die Klage günstigen und not-wendigen Umstände (Eberle 1989). Wenn der Adressat die Zuordnung des Codewerts ("Recht") bestreitet, muß er erwidern. In Zivilverfahren gibt es Äußerungspflichten, in Strafsachen Schweigerechte. Die Sender/Empfänger-Beziehung wird jeweils vor den Augen und Ohren eines Richters bzw. eines aus mehreren Personen - Laien, Geschworenen wie Berufsrichtern - bestehenden Gerichts entfaltet. Das Gericht hört zu, es gewährt "rechtliches Gehör" (Art. 103 Grundgesetz). Es entscheidet auch, d.h. es teilt den Zeichenketten, die vorgetragen worden sind, einen bestimmten Code-Wert zu. Spätestens in diesem Moment wird das Gericht zum Sender einer Botschaft und muß die Rolle des Dritten verlassen, von dem die Ordnung des juristischen Diskurses zehrt. Das Gericht als Dritter darf am Ergebnis des Streits nicht interessiert sein; es braucht über den Streit auch zunächst keine eigenen Informationen zu sammeln, sondern kann und muß auf den Vortrag der Kläger wie auch der Anklagebehörden warten (Holtwick-Mainzer 1985, 80). Eine Semantik der Unparteilichkeit und der Bindung an schon festgelegte Inhallte soll das Gericht prägen. Demgegenüber können sich die Parteien Freiheiten erlauben, die normale Sender/Empfänger-Beziehungen nicht kennen (Luhmann 1969, 100ff). Die Möglichkeit für Differenzen wird damit zu allererst geschaffen, und Alternativen werden eröffnet, indem der Ablauf des Verfahrens kontroversen Darstellungen überlassen wird. Die Prozeßbeteiligung entbindet die Akteure aus schon verhandenen anderen Kontaktsystemen und läßt sie nicht nur zu Verteidigern oder Staatsanwälten, sondern auch zu Angeklagten oder Zeugen werden.

Zeichenverbote sind angesichts weiter inhaltlicher Freigaben das schärfste Mittel des Justizdispositivs. Gerade im Verbot, bestimmte Sätze zu sagen, tabuisierte Wörter zu benutzen oder formalisierte juristische Zeichen zu beeinträchtigen, begegnen sich Befehlscharakter, Verständnis der rechtlichen Grenzen und der inquisitorische Wille zur Wahrheit augenfällig. Das Tabu der Majestätsbeleidigung stand am Anfang der Ausdifferenzierung des Rechtsdiskurses aus der Aura des Machthabers. Die Verletzung der persönlichen und familiären Ehre ist nach der Ablösung der Fehde lange in den gewohnheitsrechtlich praktizierten, wenngleich zunehmend legal geächteten Grenzen des Duells gesühnt worden. Die Beleidigung setzte Zeichen, nämlich den point d´honneur, den Ute Frevert (1991, 28ff) als Adelskriterium in einer bürgerlich werdenden Gesellschaft bestimmt. Heute können weder Ehre noch Tabu ein Zeichenverbot begründen. Teilweise wird sogar beklagt, daß die Meinungsfreiheit Adressaten geäußerter Meinungen ehrlos stelle. Dennoch gibt es verbotene Sätze und alte wie neue Bestrebungen, Meinungen oder Tatsachen außer Frage zu stellen. In Westeuropa wird die Leugnung der Judenvernichtung geächtet, die Diskriminierung von Fremden wird zunehmend als Problem bemerkt, und die Herabsetzung von Frauen wird in neuen Zeichen definiert. Die Rechtsformen dafür und die Stabilität der Verbote sind unterschiedlich ausgeprägt (Seibert 1992). Während das Verbot der "Auschwitzlüge" im juristischen Kommentar (zu § 194 des deutschen Strafgesetzbuchs seit 1985) kanonisiert ist, gibt es für rassendiskriminierende Äußerungen Einzelbeispiele des Verbots wie der Duldung; was als "sexistisch" gilt, befindet sich im interdisziplinären Meinungskampf. Dabei steht die exponierte Rolle des Rechts nach den Thesen von Drucilla Cornell (1997, 31) der "Befreiung des weiblichen Imaginären" entgegen. Was "ausländerfeindlich" ist, unterliegt trotz Verbots einem zweiten Code der Durchsetzung (Coulon 1997).

Namen teilen die Subjektposition im Rechtsdiskurs zu. Sie isolieren und fixieren den Betroffenen. Isoliert wird jede natürliche Person oder jeder Verbund von Personen und Sachen (als juristische Person) als Subjekt und Sender von Zeichen dadurch, daß ein Name gegeben wird. Semiotisch fungieren die Personen damit als Zeichenbenutzer, die diese individelle Fähigkeit buchstäblich erst verlieren, "wenn man sie in Stücke teilt" (Posner 1992: 17f). Wenn Subjekte Zeichen benutzen - nicht nur wenn gesendet oder empfangen, sondern vor allem auf jemanden als Thema refereriert wird -, solange muß ein Name als Zeichen für mögliche Verkettung gegeben werden. Dabei können Namen Rechtsgeschichte schreiben. Das Jahr 1938 wird durch eine Entscheidung des Kammergerichts in Berlin bezeichnet, mit der deutschen Eltern vorboten wurde, ihr Kind "Esther" zu nennen (Seibert 1996). Namen werden semantisiert und als "typisch jüdisch" wird im empirischen Recht (der "Zweiten Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über die Änderung von Familiennamen und Vornamen" vom 17.8.1938) ein Volk konstituiert, dem zwangsweise die Namen "Sara" und "Israel" zugeordnet werden (Seibert 1996, 252ff). Dabei hat die Namenspolitik Tradition, ebenso wie das Namensrecht zum Elementarbestand einer Rechtsordnung gehört. Seit der französischen Revolution macht der bürgerliche Name die adlige Herkunft zum "Titel" und wird differenziert nur (aber immer) nach Familiennamen und Vornamen. Grundsätzlich kann sich niemand diese Namen selbst wählen, und niemand kann den erhaltenen Namen ohne weiteres ändern. Das Namensrecht regelt darüber hinaus, daß die gewerbliche Tätigkeit einer natürlichen Person deren Namen erkennen lassen muß. Der Firmenname wird im Handelsregister eingetragen, der Familienname im Personenstandsregister. Durch die Praxis der Namensgebung sind eindeutige Zuordnungen erst möglich. Zwar verbürgt der Name nicht die Existenz - das Handeln unter fremdem Namen wird zum Rechtsproblem und kann betrügerisch ausgenutzt werden -, aber wer jemanden benennt und damit adressiert, muß sich an dieser Sender/Empfänger-Beziehung festhalten lassen.